--关于商标法修正案第四十八条第三款的建议

商标法修正案第四十八条【无效宣告的效力】依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由国务院知识产权行政部门予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。 

宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和负责 商标执法的部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。 

商标核准注册后、被宣告无效前，使用该商标侵犯他人注册商标专用权，商标注册人或者被许可人存在恶意的，依照本法第七十四条第二款规定处理。 

依照本条第二款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、 商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。 

建议删除商标法修正案第四十八条第三款，或者将商标法修正案第四十八条第三款改为：商标核准注册后、被宣告无效前，使用该商标侵犯他人注册商标专用权，依照本法第七十二条规定处理。

理由如下：

司法实务中，越来越多的侵权人利用商标注册制度的漏洞，故意大肆囤积、购买、抢注与知名商标近似的商标【特别是购买超过5年、10年、20年商标】，作为其实施侵权行为的表面权利证据，因侵权人持有合法有效的商标，使得权利人维权难度非常大。

如果采取先提商标无效，再提起侵权诉讼的维权路径，在商标无效、行政一审、行政二审等程序后，侵权人早已吊销，注销或者早已跑路，本身追究其侵权责任的难度很大，如还需要证明恶意，会加大权利人的举证责任，难度更大，难以达到严惩恶意侵权的目的，可能会冲击现有的商标侵权责任体系。

商标法修正案第七十四条第二款“负责商标执法的部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权 商品、伪造注册商标标识的工具，没收违法所得，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法 经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下 的罚款。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该 商品是自己合法取得并说明提供者的，由负责商标执法的部门责令停止销售，没收侵权商品，并可以将案件情况通报侵权商 品提供者所在地负责商标执法的部门处理。 ”

该款规定的是行政责任，若商标核准注册后，被宣告无效前，使用该商标侵犯他人注册商标专用权，按照原来的商标法侵权责任体系，商标权利人既可以直接向注册人或者使用人提起民事侵权诉讼，也可以向行政机关投诉，两种维权路径并行不悖，商标权利人既可以选择适用，也可以同时适用。

因此，如果按照第七十四条第二款处理，商标无效之前的侵权行为，只能向行政执法部门投诉，侵权人只承担有限的行政责任，直接剥夺了权利人直接提起民事侵权诉讼的维权路径，商标无效前侵权行为不需要承担民事侵权责任，和现行侵权责任体系，存在巨大差异。

侵权人利用有效商标做掩护，在商标有效期内大肆生产销售侵权产品，一旦发现商标被彻底无效之后，立即停止生产侵权产品，去购买下一个近似商标作为形式合法的外衣，继续大肆侵权，周而复始，无限循环。

如果按照第七十四条第二款处理，第一，商标无效之后，侵权产品可能已经不再生产，权利人固定证据困难，投诉困难；第二，权利人的维权途径只能通过向各地行政部门去投诉处理，增加了权利人的负担，不利于权利人快速有效维权，可能导致权利人无力去投诉维权。

举例，一个侵权人利用一个近似的有效商标，侵权长达5-10年，侵权获利上千万或者几千万，商标被无效之后不再生产侵权产品；权利人面临的维权困境是，行政执法部门去查处的时候，侵权产品没有或者很少，侵权产品也是商标有效期内的，或者侵权数额无法查清，侵权人需要承担的行政处罚责任也是非常有限。

如果按照第七十四条第二款处理，可能会变相鼓励侵权人，利用形式合法有效的商标，大肆生产、销售侵权产品，要追究侵权人的行政责任也将形同虚设，对侵权行为也无法产生震慑作用。

如果侵权人在商标无效之后，继续侵权，把生产日期标注在商标无效之前，则侵权人可以抗辩，侵权产品是商标无效之前的，只需要承担行政责任，不需要民事赔偿责任。只要没有大量的侵权产品被查获，即可免责民事赔偿或者承担有限的行政责任，所以该条款，可能会成为侵权者继续大肆侵权的挡箭牌。